事前监管向事后监管转变经济法探究
一、问题的提出
为更好发挥市场在资源配置中的决定性作用，降低市场主体制度性交易成本，完善营商环境，近年来国家把事前监管向事中事后监管转变确立为立法改革目标。2013年至今，国务院已累计取消数百项事前审批，其中相当一部分直接或间接与市场监管有关，立法机关出台的一些新法律以及对部分法律法规的修改，亦不同程度体现事前监管向事中事后监管转变的趋势。对于事前监管向事中事后监管转变这一重大改革，法学领域回应尚不充分，改革触及的核心问题仍未得到系统阐释：为何将市场监管立法改革主线理解为事前监管向事中事后监管转变？是否所有市场领域、针对所有监管事项均可按此改革？如果不是，哪些领域的事前监管需转变为事中事后监管？哪些领域则不需要甚至不应该转变？其区分的标准是什么？在需要转变的领域，应采取哪些措施来确保事中事后监管充分发挥作用？
二、事前监管向事中事后监管转变的核心问题
当前正在持续推进的市场监管立法改革是在全面深化改革背景下展开的。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对“市场”地位作出新阐述，强调应发挥市场在资源配置中的决定性作用。国务院出台的《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》《关于推进国内贸易流通现代化建设法治化营商环境的意见》《“十三五”市场监管规划》等文件表明，决策者期待的市场监管改革应是综合性、体系化的任务，涉及降低市场准入门槛、强化市场行为监管等多个层面。不过理论界和实务界最关注的，似乎都集中在简政放权、宽进严管等问题，甚至有不少观点将市场监管立法改革等同于事前监管向事中事后监管的转变。之所以如此，第一个原因是长期以来市场领域确实存在准入门槛高、行政审批多、企业守法成本重等问题。不少市场主体及专业研究者早已建议，上述问题应是立法改革重点对象。第二个原因可能是，诸如简政放权、宽进严管等改革措施所指向的必须取消或简化的事项，多数也正是具备事前监管性质的事项。事实上在直接或间接涉及市场监管方面，近年来国务院至少已累计取消或下放404项行政审批、18项非行政许可审批、76项资格许可和认定，以及150项作为审批受理条件的中介服务事项，把154项事前审批改为后置审批。截至目前，仍需履行前置审批的企业工商登记仅28项，需履行前置审批程序的企业变更登记或注销登记的事项仅31项。而《市场准入负面清单（2019年版）》相比2016年的《市场准入负面清单草案（试点版）》也减少了197个事项。上述变化体现了与以往强调事前监管的本质区别。市场主体可能据此认为政府确已将减少事前监管作为改革重点。市场监管改革并非如市场主体或研究者所理解的，都体现为事前监管向事中事后监管转变。因为尽管我们可以根据“成本―收益”分析推导出事前监管转变为事中事后监管的必要性，或从实例透视出市场主体对放松事前监管的诸多期待，但也可以根据“成本―收益”分析以及从实例中找到继续坚守甚至强化事前监管的理由。正如“十四五规划建议”所体现的，我们需要深化放管服改革，需要实施涉企经营许可事项清单管理，加强事中事后监管，但也需要政府作用更好发挥，推动有效市场和有为政府更好结合。因此对于市场监管立法改革究竟应如何处理事前、事中及事后监管关系，还要回归规范分析，通过归纳得出事前监管向事中事后监管转变的一般标准。无论主张放松管制还是强化监管，无论主张行政规制还是市场自治，无论主张事前监管优先还是事中事后监管更有效，归根到底都可归结到“市场监管资源有效配置”这一问题上并展开辩论。市场监管需要支付成本、耗费资源，而现实世界中市场监管资源有限。任何监管制度的设计和改革都不能脱离这一事实。如立法机关认可改革最终目标是市场监管效率最大化，则首要问题应是如何合理分配监管资源。市场监管立法改革实际上是制度层面上监管资源的一次重新配置。在事前、事中、事后三个环节，任一环节所需监管资源越多、监管成本越高，其他环节所获资源自然越少。在资源总量既定的情况下，立法者需关注的核心问题也随之转换为如何在事前、事中和事后三个环节之间合理分配监管资源。
三、事前、事中和事后监管的法律构造
事前监管有两种涵义。第一种是指市场监管部门依据法定实体标准（最低注册资本等）及程序要求（行政许可等），审查并决定是否授予申请人以市场主体资格或相关从业资格。这一语境下的事前监管实际上是市场准入问题，简称“主体资格的事前监管”。事前监管也可能被用以指称监管部门根据实体标准（如参与不同市场业务需要的不同的资质要求）及程序要求（审批、许可、检验、评估、审查等），审查并决定是否允许申请人实施某种市场行为。这是事前监管的第二种涵义，简称“特定行为的事前监管”。设置市场准入事前监管主要基于三种目的：一是对于产业政策明令淘汰和限制的产品、技术、工艺、设备及行为，禁止市场主体进入；二是在允许进入的行业，对申请进入者的经营能力进行事前考察以便排除滥竽充数者和潜在欺诈者，其一般是通过设定较高标准并结合核准机制实现，但对进入者数量不作限制；三是在自然垄断行业，监管部门不仅考虑准入者的经营能力，还需控制准入者数量，其一般通过个案审批机制实现。综合而言，事前监管至少包括以下措施：一是设定负面清单，二是设定准入标准，三是特殊资格许可，四是资质资格认证，五是特殊事项审批。事中监管常指市场监管部门根据实体标准（如安全标准等）及程序要求（主要指特殊事项的审批和许可等），对经营者生产经营过程实施监督管理。事中监管客体广泛涉及经营者信息真实性、行为合法性、价格合理性、设备安全性、过程规范性、质量合格性等多方面，其一般表现为抽查。事中监管至少包括以下措施：一是场所设施检查，二是经营信息核实，三是经营信息备案，四是市场价格检测，五是行为实时监督，六是内容强制审查，七是资产强制评估。若把事前理解为经营者进入市场之前，把事中理解为经营者生产经营过程，那么事后监管应指某项生产经营行为实施完毕时，监管部门针对行为结果合法性的监管活动。事后监管有时也被笼统理解为监管部门查处经营者违法行为并追究其责任。不过笔者认为，从法律责任角度界定事后监管应厘清一个问题：法律责任是立法机关为确保法律义务履行而设置的保障措施。无论事前监管、事中监管还是事后监管，监管通常表现为监管部门为经营者设定义务，而不管在事前、事中还是事后监管环节，经营者一旦违反义务，都应承担责任。可见法律责任并不专属事后监管，因事前和事中监管引发的究责，不宜纳入事后监管范畴。事后监管至少包括以下措施：一是产品质量检验，二是产品质量验收，三是经营信息规制，四是强制市场退出，五是对市场主体在生产经营活动中所实施的违法行为追究法律责任。
四、事前监管向事中事后监管转变的规范性标准
在早期实践中，立法者更愿意相信，事先设定强制性实体标准和审查程序有助于提前识别、筛选出缺乏合格生产经营能力的市场主体，避免滥竽充数者进入市场。立法者甚至还希望通过入市的高门槛将缺乏诚信经营意愿的主体也提前排除在市场外。暂不考虑监管成本，如事前监管和事中事后监管都能充分发挥各自预期功能，那么立法者和监管者很可能优先选择事前监管机制，因为他们大多数是风险厌恶者。而相比让滥竽充数者和恶意欺诈者混入市场后再通过事后监管追究其责任，若能在准入阶段就识别和阻止他们进入，确实也将更有利于维护市场秩序。如果被监管事项可能导致的损害结果的救济成本太高甚至客观上难以救济，则事前监管优势更明显。虽然事前监管可能因其某些功能优势而更受青睐，但它需要耗费更高昂成本。在事前监管领域，监管部门需实质审查每个主体，其总监管成本是：总监管成本=（针对每个被监管者的平均监管成本）×（所有被监管者人数）；其涉及的总守法成本是：总守法成本=（每个被监管者为满足事前监管要求而支付的守法成本）×（所有被监管者人数）。如果我们愿意承认，在潜在的市场进入者中具备合格生产经营能力和诚信守法意愿者终究还是占大多数，则事前监管对这部分人而言就有如对健康者做过度体检，此时事前监管耗费的总成本可能导致效率损失，因为这些成本原可不必支付。事前监管往往也会给潜在市场进入者带来更高守法成本，抑制其投资意愿。事中事后监管领域的立法虽也规定一些针对该领域每个经营者或每个具体事项的监管措施，但除此之外更多的措施是对经营者行为过程或结果进行抽查而非普查，或是监管者在获得违法线索后对违法者的定向究责。因监管者无需在诚信经营者身上耗费过多监管成本，所以事中事后监管的总监管成本相对少。至于经营者的守法成本，由于事中事后监管没有事事必备的前置审批，所以守法成本也相对低。可见一般情况下，事中事后监管总成本整体低于事前监管。单纯从成本比较看，一般情况下事前监管总成本高于事中事后监管总成本；但如果被监管事项可能造成的损害性后果的救济成本太高甚至高到无法救济，那么事前监管的功能优势更明显。据此可初步总结出事前监管转变为事中事后监管的规范性标准：假定一：政府监管市场资源有限；假定二：在给定时期内，无论选择事前监管机制还是事中事后监管机制，监管者通过每种监管机制所能实现的监管效果基本一致；如果：在该领域内，为达到同样监管效果，（事前监管的总成本）＞（事中、事后监管的总成本）+（针对被监管事项可能导致的损害结果的救济成本）；那么：将该领域事前监管改为事中事后监管有助于节约监管成本和守法成本，优化监管资源配置。
五、事中事后监管机制的完善
在事前监管向事中事后监管转变的背景下，如果既要降低监管成本又要提高监管实效，可探索的路径是在事中事后监管机制中健全激励型监管措施，即通过经济奖励、荣誉褒奖、权益优先享有或义务责任减免等措施，促使经营者主动守法，以及促使其他社会组织积极参与市场治理。第一，对经营者进行守法激励。传统理念认为，经营者依法经营是其应尽之义务，因此违法必须惩罚，守法不必奖励。然而现实问题是，虽然惩罚措施很大程度上可对违法者形成威慑，但实施惩罚必须以事中事后监管及时发现违法行为为前提，而发现违法行为本身需要耗费的高昂信息成本可能阻却监管者发现违法行为。因此，与其在事中事后监管中建立复杂的违法行为发现机制和惩罚措施，不如把其中一部分资源转用于守法激励机制建设。另外，与事前监管易于标准化（如设定准入资格、资质等）有所不同，立法者针对经营者所规定的一些事中事后监管事项本身就存在较大弹性空间，而法律作为最低标准的道德，通常只能对弹性空间的下限设定监管标准，至于底线之上的范围，法律、监管及其配套的惩罚措施作用有限。守法激励措施有助于鼓励市场主体在法律底线之上主动执行更高的标准。第二，对违法经营信息提供者实行经济奖励。针对违法行为的信息搜寻成本与核实成本，可能阻碍事中事后监管过程中惩罚机制的运作。解决问题的有效方法是对违法信息提供者进行奖励。目前，除食品药品监管外，很多领域的事中事后监管尚未规定违法举报奖励制度，或者即便建立制度也多是泛泛而谈，并未具体阐明如何奖励。甚至有不少监管者将违法举报奖励狭义地理解为精神奖励或道德表彰，不愿设置经济奖励。提倡精神奖励或道德表彰并不妨碍经济奖励（物质奖励）措施的同步建立。在事前监管转变为事中事后监管过程中，立法机关和监管部门有必要通过法条或政策明确规定：对于举报违法行为且查证属实的单位和个人，监管部门给予物质奖励和荣誉表彰（甚至可规定以物质奖励为主）；对于监管部门未按规定予以物质奖励的，举报人有权通过行政复议或诉讼程序寻求救济。第三，积极对待惩罚性赔偿制度在事中事后监管中的激励功能。在市场监管领域，对实施欺诈行为的经营者实施惩罚性赔偿是各国立法常例。我国《消费者权益保护法》和《食品安全法》也规定了此类制度。问题是，实践中有大量的职业打假者长期依靠“知假买假”索取惩罚性赔偿。对于“知假买假”者能否适用惩罚性赔偿制度，理论界和实务界一直存在争议。一直以来法院对“知假买假”行为似乎也缺乏统一判决思路。应当以积极态度看待惩罚性赔偿这种“事后行动”的激励功能，法院没有必要区别对待食品药品消费和其他消费。（1）惩罚性赔偿制度对一般消费者主动打击欺诈经营行为的激励并不足够，如果完全排除职业打假人适用惩罚性赔偿制度的可能性，那么惩罚性赔偿制度所要兼顾的市场治理功能也将大打折扣。（2）在司法技术层面上，区分“知假买假”和正常消费的信息成本很高，且区分标准难以统一量化，对两者区分处理的做法无形之中会增加法院审判此类案件的成本。（3）在涉及食品药品的诉讼纠纷中，法官为了支持消费者获得惩罚性赔偿的那些理由，和其他消费领域的诉讼纠纷中法官为了驳回消费者获得惩罚性赔偿的那些理由，几乎是完全矛盾的。第四，激励行业组织和专业服务机构参与市场共治。“十四五规划建议”提出“深化行业协会、商会和中介机构改革”。具体到市场监管领域，其应有之义是，在“行政监管资源有限”的局限条件下，强化商会、行业协会等自治组织以及会计师事务所、审计事务所、律师事务所、检验认证机构等市场专业服务机构的监督功能，以此作为推进政府市场监管职能转变、改善事中事后监管、寻求社会“监管”资源增量的一个途径。
六、结语
市场监管立法改革应在正视监管资源有限性这一前提下，将改革目标确定为实现监管资源的进一步优化配置。从技术层面来看，其要旨是正确理解和处理好事前监管与事中事后监管的关系，而不是将市场监管立法改革单纯理解为事前监管向事中事后监管的线性转变，更不能误解为事前监管已无足轻重。对于被监管事项可能造成的损害性后果的救济成本相对较低的领域，可以减少甚至取消事前监管，并相应强化事中事后监管，而对于需要将事前监管转变为事中事后监管的领域，应当强化法律私人实施理念，健全激励型监管措施：一是对经营者进行守法激励；二是对违法经营信息提供者实行物质奖励；三是积极对待惩罚性赔偿制度在市场监管中的激励功能，并统一惩罚性赔偿制度司法适用的标准；四是激励行业组织和专业服务机构参与市场共治。
董淳锷 中山大学法学院
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