民营企业法治保障制度价值及建构
摘要：改革开放以来，民营企业在推动经济发展与社会稳定方面发挥了无可替代的作用。但是以政策导向为主要手段民营企业的法律规制模式带来了立法层级低下、立法体例混乱等问题，行政权力的膨胀、司法观念的落后等等问题制约了民营企业发展。为了持续推动民营企业发展与国家法治化建设，需要明确政策与法律的关系、法治化国家的核心内涵、以及法治应用于民营企业发展的具体要求。为解决阻碍民营企业良性健康发展的制度障碍问题，以立法、执法、司法三大方面为切入点，探索以法治为内核的系统化保障民营企业发展路径。
关键词：民营企业；法治保障；系统化建构
法律是治理的终点。社会主义市场经济本质上是法治经济。改革开放以来，我国民营经济从无到有、由弱到强，主要表现在：依法保护各类市场主体的产权和合法权益，通过产权保护激发生产力；用法治规范政府与市场的界限，尊重市场。经济法律，在法治框架内调整各类市场主体的利益；通过法治建设统一、开放、竞争、有序的市场体系，营造公平公正的竞争环境。事实证明，只有用法治架起“保护网”，架起“栅栏”，用法治撑起“公平尺度”，才能为民营经济走向稳定、长远的未来保驾护航。
一、强化民营企业发展法治保障的重要价值
（一）有助于稳定民营企业发展政策方向
政策与法的关系在我国历史上存在多种不同状态形式。学界主流观点认为，政策与法律各自具有相对独立，不可替代的优势，且二者又是密切联系，互相谐变［1］。政策的引导与逐步放开为民营经济的发展起到了至关重要的作用，而法律的作用在于为民营企业发展提供制度上的保障。法治国家既是一种状态，也是一种行为模式。这种状态体现在国家组织形式及职权依法设置且均衡；国家权力行使及监督行使合法且合目的。而实现这种理想化的状态有赖于国家公权力在法律规定职权范围内活动，即行为模式符合法律要求［2］。改革开放以来，以政策为先导，以法制保障改革成果的保障模式成了刺激低迷的经济与突破僵硬的计划经济体制最有效的手段，为民营企业飞速发展起到了一定的制度保障作用，但是由于几十年来民营企业发展过程中存在的众多违法行为与公权力的滥用，国家权力部门也付出了极大的法治信誉的代价，产生过尖锐的社会矛盾。以政策为先导、法律为跟进的路径模式虽然在改革时期有效地适应了全面经济体制改革与发展的需要，但是在全面深化改革的进程中，民营企业的发展不能仅仅依靠政策作为改革的试验田的传统功能，而是让健全保障以法律为核心的完善民营企业权益的立法体制机制、全面保障法律落实保护民营企业执法体制机制、促进公平正义的司法法治保障机制［3］。这表明，在法治思维的引领下，通过法治保障体系推进的更高形态的治理制度体系与治理模式，实现实体与程序、权利与义务，实现充分自由的组合与张力。
（二）有助于确立民营企业平等市场地位
平等权不仅要求形式上对身份与特权的否定，也要求在实体上展现公平正义；平等权的效力具有自身个性特色，表现在平等权既拘束国家权力又约束个人权利［4］。法治所要求的状态固然是我们追求的，而实现这种理想化的目标，也依赖于国家公共权力的规范化实施。法治视域下的民营企业平等权不仅要求对所有制身份制度与特权制度形式上的否定，也要求实现平等条件的实质平等权之于法治，取决于法律框架下对平等权的规定，也取决于法律框架下对平等权的实施。从法律适用的角度来看，民营企业作为法律拟制的主体，在“权利能力”方面的主体平等地位已经得到法律的充分肯定，但是“行为能力”的实现方面都应受到法律平等保护。民营企业通过资金、技术以及其他必要成本的投入，通过市场竞争获取营业利益。相对于国有企业，民营企业参与市场竞争并非利用行政权或者其他权力的黏连占有生产资源，而是以生存与发展为根本目标。一方面满足企业自身发展需求，另一方面参与市场竞争，随时承受市场经济波动带来的影响与后果。因此，在民营企业遭受权益损害之际，司法作为社会的“稳定器”，是实现法实质正义的重要机制。
二、当前民营企业发展面临的主要法治问题
民营企业在生产生活中的困境不仅是其自身起步力量薄弱的因素，也是法治经济在民营经济发展方面保障缺失所掣肘。改革开放多年来法制转轨进程在一定时期内解决了民营企业发展无法可依的窘境，但民营经济融资难、平等保护与平等地位等问题持续存在。探索民营企业发展的法治路径，构建法治体系，对于帮扶民营企业发展，营造政清人和的营商环境，促进非公有制经济持续健康发展具有重大意义。
（一）立法主要问题
1．民营经济权益应对专门立法保障的缺失
现代社会法治国家通过法律治理社会，应达到一种理想化的状态，理想化的社会治理状态所匹配的国家状态便是法治国家［2］。简单而言，法治国家以依靠法律为必要条件，法治保障的前提离不开健全完善的法律体系。当前形势下，我国针对民营企业立法在不同方面有所涉猎，例如作为中小企业基本法的《中小企业促进法》。从民营企业的整体营商环境与处理解决民营企业平等保护具体措施的角度来看，《中小企业促进法》本身在于建立保护中小民营企业发展的基本规范，该法配套的鼓励、优惠等法律体系的空缺使得民营企业的权益保障难以通过现有法律本身进行维护与平衡，系统化保障民营经济发展权益的立法仍处于空缺环境当中。
2．立法体例碎片化
法治国家所要求的统一的法律体系，是以权力的等级性、事项的包容性、权力的同质性为划分标准保证法律体系内部的和谐统一［5］。从权力的等级性来看，我国有关民营经济方面的三次修宪已然确认“两个毫不动摇”的基本经济制度，在最高规范性法律文件中确立了保护民营企业的制度。但在事项的包容性方面与权力的同质性方面显然存在法律位阶的空缺。在民营经济发展的相关专门性法律方面，虽然《中小企业促进法》是以改善中小企业经营环境为立法目标，但中小企业立法的定位并非涵摄民营企业，在法律这一类规范性法律文件规定空缺的情形下，下级规范性法律文件难以与宪法意志产生同一性。
（二）执法主要问题
2018年底习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话指出，民营企业在经济发展中存在不少困难和问题，这其中不仅包括国际经济环境的变化，也包括我国经济发展的转型和政策落实不到位的内在原因，其中平等保护产权、平等参与市场竞争、平等使用生产要素等方面存在不少的工作偏差［6］。1．市场准入问题拓宽民营企业投资渠道，进一步激发民间资本活力，是加快经济转型、巩固实体经济基础，构建经济增长内生动力机制的重要途径。现有的问题是在电力、电信、铁路、石油、天然气等重点行业和领域，国有企业仍然把控市场主体业务，难以触发市场竞争机制，进而使得跟踪、评估市场准入有关政策落实流于形式，民营企业参与国有行业市场化竞争仍为有效解决，上述政策能否得到有效落实存在疑问。2．执法效率问题政府的理念，在于实现公共利益的同时，保证对个体利益的合理分配［7］。所谓行政执法效率，是指行政执法所产生的全部效果与行政执法所花费的总体成本之间的比值。比值越大，效率越高；比值越小，效率越低［8］。近年来各地区执法以遵守地方规范性文件为衡量标准，民营企业的合法权益便难以得到行政权力的有效重视。加之地方规范性文件的随意性较大，出于对执法成本的考量，民营企业在执法过后的救济措施与途径规定较处罚措施更为粗略，导致效率与公正的天平失衡。这种因追求执法效率忽视权益保护的方式值得深思。
（三）司法主要问题
1．司法理念问题
在现代法治社会，司法是解决纠纷的最后一道屏障，发挥着保障人权、惩罚犯罪与维护法律权威的功能。但司法实践中，民营企业与企业家权益受到不公正待遇的现象时有发生。“司法人员往往习惯于只收集有罪证据、罪重证据，忽视无罪证据、罪轻证据，故意不去查证无罪证据、罪轻证据，在证据不足的情况下，办案人员甚至会去刻意制造能够证明有罪的证据，导致冤假错案的发生。［9］
2．司法效率问题
目前，公权力的扩张性所带来的负面效率表现在两个方面：一是超度管制引起的其他权利主体的非自愿交易和大量的权利放弃――外侵负效率；二是超度管制本身耗费的高额管理成本以及公权代表的腐蚀成本――内耗负效率［10］。从经济人的角度来看，民营企业是永恒的自身利益的保护者，选择何种方式实现自身权利，取决于经济人的理性判断，如果获得正义的成本过高，将导致民营企业拒绝通过司法活动达到最大产出。这样的司法循环化严重影响到司法的有序和高效运转，权利不确定状态将极大地影响司法公正的实现。
三、推进我国民营企业发展法治保障系统化建构
前文分析表明，立法体例的缺失、执法随意性与司法的工具主义考量等问题交织纵横导致我国民营企业法治保障屡屡遭遇纾困。对此，以民营企业发展制度瓶颈为切入点，从立法、执法、司法角度协同推进系统性民营企业法治保障机制。
（一）立法
1．构建专门性民营企业保护法
以《民法典》颁布为契机，突出单行法在平等保护商事主体的特殊基本原则，保障各类市场主体公平参与市场竞争，在倾斜保护弱势主体中体现法治公平价值追求；在立法内容上，针对民营企业发展所需要的优良市场环境与宽松的政策环境，统筹融合现阶段民营企业在市场准入、企业产权保护、地区壁垒、融资困境等方面的规范措施，明确公权力在宏观调控方面介入方面的范围与程序，在非市场正常经营情形出现时才能发挥救助作用；规定对各级政府政策扶持的科学决策程序，采取专家座谈、社会听审、公示公告的方式提升决策科学性与透明度；对国家工作人员权力行使过程中的违规操作行为给予处分，充分与其他程序法与实体法相衔接，形成多种类多渠道民营企业权利救济方式。
2．发挥立法主体位阶作用
当前形势下，专门化民营企业保护立法的实施是提高立法主体位阶，建构整个法律渊源体系的有序性与整体性的有效方法。通说法律位阶理论认为，高位阶法律的存在之所以有更为重要的意义是因为它有权对低位阶的法规进行合法性审查，与之抵触则无效［11］。具体来讲，创设单行性民营企业保护立法将协调与行政法规、地方性法规和规章之间的互动反馈，对于推进供给侧改革，规划发展政策，促进民营企业良性发展，构建亲清新型政商关系具备重要作用。
3．推进地方民营企业立法，提高地方立法规范层级
若想改变我国长期以来民营企业专门化立法对于民营企业保障的缺失造成的政策依赖型刺激民营企业畸态，综合保障民营企业与民营企业家的各项权益，则需要通过营商环境法治化维护民营企业在参与经济社会活动过程中的一切权益［12］。对此应当通过以下三个方面提高地方立法层级：一是将政策鼓励转化为立法保障为主导，整合地方部门规章关于刺激民营经济发展的各项规范措施，建立地方民营经济合法性考评制度；二是推动地方立法从“管理性立法”向“鼓励性立法”迈进。这意味着立法内容从之前的授权运行范围向“负面清单”模式的进步，市场监管逐步向事中与事后的转移；①三是立法着重保障民营经济利益诉求，在法律应用层面及时反馈民营企业家利益诉求，统一立法解释与说明，促进法的实施。
（二）执法
1．以服务型执法保障民营企业市场准入
政府在以维护公共利益之时，通常对特定的对象实施调控政策等监管措施克服市场失灵以及发挥市场配置资源的效率。政府在履行监管职能过程中要实施弹性监管模式，对于负面清单以外的行业领域，要将政府的放权与行业发展相一致。这就要求在监管中区别对待，创建弹性监管的执法机制，降低政府干预力度，发挥民营企业在电气、石油、电信等行业的市场机制作用。
2．以规范型执法促进执法效率提高
规范型执法的核心在于改变规则性的思维。规则意味着依靠法治而非依靠人治执法。规则性执法有助于协调各个行政执法行为之间的和谐度，降低执行机构所消耗的多余社会资源，同时协调各级执法机构的设置，形成一个较为简约流畅的执法运行体系，以此实现执法成本的降低。以增强民营企业的守法意识、规则意识，维护社会整体利益，提高执法效益。
3．以责任型执法推动执法监管约束
对行政权力的监督是保证公平、公正行政执法的前提。美国学者哈特（Hart．H．L．A）提出，责任可以分为地位责任、原因责任、义务责任、能力责任。地位责任即某人在某一社会组织中具有一种特殊的地位或服务，而该地位或服务被赋予某些特殊的职责［13］。2019年《重大行政决策程序暂行条例》的施行使得权责统一的内部行政机制作了统一的规定。在未来，从“决策”到“执行”方面的政府责任分配，建立精细的规范化体系，是建设责任型法治政府的切入点，使行政机关责任追究得以确定下来，防止执法权的滥用。
（三）司法
1．以平等理念推动司法公正裁判
在我国的司法实践中，在侵害客体相同、表现形式类似的案件，司法实体救济不公不应因非公有制经济主体的不同而做出差别化的司法审判。我国现行司法体系中，同类行为却因所有制的差异而不同判的现象时有存在。司法审判活动需要消除对不同所有制形式不平等现象的存在，树立平等司法保护理念。“为了实现刑罚量刑的统一性，将主体范围扩展至一般单位是最为经济与合适的方案，因为只有消弭公有与非公有财产在刑法上的评价意义，立法保护平等化的目标才能实现。”显然，实现对民营企业的平等保护，首当其冲解决作为专业化与职业化司法工作人员对保障民营经济的狭隘理解，转化重刑轻民、重入罪轻出罪、重国有轻私有的判案思维。
2．以公正司法保障不同所有制中性竞争
现代民主政治要求重视经济民主，而经济民主是指“在充分尊重经济自由的基础上，通过公众平等参与、多数决定、保护少数的机制，在共同体内实现财富、机会、权力（利）的平衡。“财产权”本质上是一种对他人（包括政府和掌权者）的限制和束缚”。在此前提下，在政策与市场的互动过程中，将市场机制引入政府干预应为必然。它要求：一是政府经济职能的非行政化，打破政府对公共干预的垄断，以形成各市场主体的平等竞争；二是公用事业民营化。让民营企业进入公共产品生产领域，政府只按照公共产品供给的基本规律制定公共产品生产和供应规则，承担必要的资金扶持等义务，并履行监督职责，更好地发挥政府权威制度和市场交换制度的功能优势。
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