城市雕塑作品合理使用制度的反思
内容摘要：近年来，由城市雕塑作品合理使用而引发的著作权侵权纠纷不断。世界各国著作权法对城市雕塑作品的合理使用有着不同规定。在长期司法实践中，各国学者经过不懈地探索，目前已有两种合理使用的判断标准被各国著作权法吸收或借鉴。我国应当确立“利益平衡原则”为城市雕塑作品合理使用的一般判断标准，并确立城市雕塑作品合理使用的判断要素。
关键词：城市雕塑作品、合理使用、利益平衡原则、三步检验法、四要素
一、城市雕塑作品的概念
在人类文明的发展历史中，雕塑很早就成为用来装点建筑和城市空间的艺术形式。现代城市兴起，城市雕塑作为城市中最具文化特质的构成要素之一，广泛地应用在城市公共空间，用于传承和弘扬优秀文化、颂扬真善美等，同时也反映了某一个地区的经济、社会及文化发展。一个地区的地理、历史、传说、风俗都可以成为城市雕塑的题材。城市雕塑作品可以被视为城市的标志，代表着一座城市的文化内涵、精神气质和时代风貌，是用艺术的形式记录城市历史文化的最有效方式。城市雕塑是由国家行政部门组织相关部门筹划实施，由政府招标或邀标艺术家进行创作，公众参与创作完成的公共艺术。城市雕塑与一般雕塑相比，具有以下特点（见表1）：根据各国对城市雕塑的立法规定，城市雕塑是受《著作权法》保护的室外公共场所的艺术作品。在我国著作权立法对城市雕塑作品没有具体的规定，散见在一些条文之中。文化部、建设部于1993年联合颁布的《城市雕塑建设管理办法》第二条对城市雕塑作出完整定义“本办法所称的城市雕塑，是指在城市规划区范围内的道路、广场、绿地、居住区、风景名胜区、公共建筑物及其他活动场地建设的室外雕塑。”2001年公布施行的《中国人民共和国著作权法》第三条，将美术作品作为著作权法保护的作品类别之一；在2002年公布施行的《中国人民共和国著作权法实施条例》第四条第八款做出解释“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、著作权法第二十二条第十项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。
二、城市雕塑作品合理使用的司法认定
近年来，由城市雕塑作品合理使用而引发的著作权侵权纠纷不断涌现，不同案件中法官判定标准存在着分歧，在不同的法院审理后形成的判决结论不尽一致。司法实践中，这些纠纷案的争议焦点集中在对城市雕塑作品的临摹、绘画、摄影、录像后的成果进行商业性再使用是否属于合理使用？以下是三起有关“合理使用”的典型案例。1、《董永与七仙女》案原告杨某于1984年创作的雕塑作品《董永与七仙女》设置在当地董永公园，2002年杨某通过协议有偿许可孝感市邮政局使用涉案作品原件开发邮品，并明确要求在邮品中署其姓名。但当年邮票、邮品制作发行过程中，湖北省邮政局也参与其中，法院认为“杨某未许可他人在首发式活动中使用涉案作品……湖北省邮政局虽然在使用涉案作品原件或复制件制作中均为杨某署名，但仍然侵犯了其著作权中的复制、发行权。”2、《五月的风》雕塑案原告接受他人委托创作的“五月的风”雕塑位于青岛市五四广场，被告海信通信公司未经许可，擅自将《五月的风》的图案设置在其所生产的海信02101型手机显示屏中而引发诉讼。本案在一审判决基于二审期间原告的撤诉而发生效力。一审法院认为《五月的风》雕塑已经成为青岛的标志性雕塑作品，而被告在其生产的手机中虽然使用了《五月的风》雕塑的图像,但是被告是将该图像作为手机中的几种壁纸的一种使用，且壁纸图像整体反映的是五四广场的风光，《五月的风》雕塑只是其中一部分,该使用方式对手机的价值不会产生影响，且被告的行为也未对原告作品有歪曲、丑化，也没有影响原告对作品的使用。3、《五羊石像》案《五羊石像》是原告尹积昌、陈本宗、孔繁伟3人共同创作完成的雕塑品，现陈列于广州市越秀公园。被告家广超市的员工拍摄雕塑后，将照片制作成宣传图片挂在该超市的下属家乐福超市入口处。一审法院判决认为：只要不影响原作品的正常使用，没有对价值产生不良影响，也没有损害权利人的合法权益良影响，也没有损害权利人的合法权益，摄影人就可以自由对其拍的雕塑照片进行再行使用，而不管其出于非营利目的还是营利目的。故依法判定被告的行为属于合理使用，不侵犯原告著作权。原告不服提起上诉，二审法院则属于合理使用，不侵犯原告著作权。二审法院则认为：被告的使用行为实质上是对《五羊石像》摄影作品的商业性使用。如果《五羊石像》著作权人也对该雕塑进行同样的摄影并商业性“再行使用”的话，被告此种使用行为势必会挤占著作权人雕塑摄影作品的市场，损害著作权人合法利益。因此，法院认定被告的再行使用行为，超出了法定的合理使用的方式或范围。故最终判定被告的行为侵犯了著作权人享有的著作权。4、对案件中合理使用理解的分析上述3个案件是涉及对城市雕塑的合理利用的典型案例。使用人以临摹、绘画、摄影、录像方式获得城市雕塑作品的成果后用于商业经营活动中，有的出于商业目的使用，有的则基于其他目的进行使用，均非个人学习、欣赏、研究。原告都主张被告未经许可且支付报酬的使用行为侵犯其著作权，而被告也几乎都以“合理使用”为抗辩理由，法院却得出了不同甚至完全相反的判决结果。有的法院认可了使用人非基于个人学习、欣赏、研究使用城市雕塑作品属于合理使用的范围，而有的则认为对城市雕塑作品的临摹、绘画、摄影、录像之后的成果若是用于具有商业性质的事项则不属于合理使用，而属于许可使用。
三、城市雕塑的合理使用制度的学理探讨
合理使用制度发端于英国的“合理节略”，从判例法到成文法经历了将近一个世纪的演变。1740年在Gyles诉Wilcox一案中肯定了有关节略使用的合理性。1803年Cory诉Kearsley一案中首次以“合理的使用”取代“合理节略”的说法。1841年美国法官JosephStoryFolsomFolsomVs.MarshMarsh一案中创造性地运用英国判例法中的合理使用规则，提出判断合理使用的“三要素”。此后美国在司法实践不断研究合理使用理论，在1976年将“合理性”的界定规则写入美国著作权法，其中第107条明确规定判断合理使用时的“四要素”判断标准。在现代，合理使用制度已经是各国著作权法的一项不可或缺的制度且对各国的著作权立法产生了深远的影响。一般说来，合理使用是指“在法律明文规定的范围内，无须征得著作权人的同意，也不必向其支付报酬，基于正当目的而不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人享有著作权的作品的合法行为”。目前很少学者专门对城市雕塑作品的合理使用问题撰文论述，只是在探讨室外艺术作品的合理使用制度时有所涉及，而且往往也仅局限于使用目的的判断标准上。可将有关室外艺术作品的合理使用的观点归纳为以下三种：第一种是对室外艺术作品复制的商业化使用不属于合理使用。典型代表为美国的著作权制度。美国著作法第107条明确规定了判断合理使用的四要素：（1）使用的目和性质；（2）被使用的有著作权的作品性质；（3）使用部分占整个被使用作品的数量比例以及实质性关联度；（4）该使用对原作品的潜在市场或价值所产生的影响。出于商业目的的使用他人作品由于不具有终极上的利他性质、公益性质，因而遭到合理使用制度的排斥。第二种是承认室外艺术作品的复制品商业化使用属于合理使用。德利娅•利普希克在《著作权与邻接权》一书中谈到，对著作权的限制一类是允许自由免费使用，另一类是须支付报酬。她以使用目的为标准，把自由无偿使用分为：私人复制个人使用、为教育目的进行的使用、引用权即是为分析、评论而使用、用于宣传目的的使用、用于司法程序的使用和其他自由无偿使用这个方面。其中在“其他自由无偿使用”项下她讨论到复制属于国家和永久性地位于公共场所(公园、街道、广场和公共道路)的艺术品应当是自由无偿的，并以巴西法49条第1款e项、哥伦比亚法第39条、哥斯达黎加法71条、智利法第44条、西班牙法第35条进行佐证。第三种是出于商业目的对室外艺术作品在一定范围内进行使用属于合理使用。这种观点认为室外艺术作品原则上任何人都可以任何方法加以利用，包括将其摄影或录影后公开播送或公开上映。对于室外艺术作品的使用，法律更应该倾向于公众利益的维护，使得一般公众的活动不会因为他人对室外艺术作品享有著作权而受到影响。当然，公众自由使用的范围也是有限度的，例如以建筑方式复制建筑物、以雕塑方式复制雕塑物以及专门以贩卖美术著作复制物为目的所为的复制行为就不属于合理利用的行为，因为这些行为或与原著作权人的室外艺术作品长期展示的目的相冲突，或者是侵害了著作权人的经济利益.
四、城市雕塑作品合理使用制度的反思
城市雕塑作品由于其不同于其他一般雕塑作品的特性，使得其必然被纳入合理使用的范畴。合理使用制度本身的立法初衷决定了公众可以合理使用城市雕塑作品。首先，城市雕塑作品具有公共性，政府意志指引创作构思，并包含了社会公益的思考。著作权法的永恒困境是决定N作权人专有权的止境和公众获取作品自由的起点。科技与法律，2004年(2)]城市雕塑作品因其公共性的特点，使得其合理使用的范围更难判断。创作者总是希望对合理使用给予较为狭窄的解释，而作品使用者则是希望对合理使用给予较宽泛的解释，在审判实践当中法官往往侧重对城市雕塑作品公共性的考虑，而对著作权人的利益考虑不足。其次，城市雕塑作品具有“依附性”。城市雕塑作为城市的象征承担着强大的社会功能，体现城市历史风貌和精神气质。作者将城市雕塑作品设置、陈列在公共场所中，就应当预见到公众不可避免地会把城市雕塑作为城市标志元素吸纳进行创作。城市雕塑作品的作者获得了一种政府、社会的认可，收获了声望、荣誉、地位等无形资产，获得了巨大的商业价值。城市雕塑作品不仅仅是作者的创造成果，同时加入了公众参与、公共财政支持的因素，社会理应获得使用该雕塑作品的机会，作者不应该独享其产利益。因此对“合理的方式和范围”的界定应当以满足公众的利用、创作的需要为立足点，兼顾保护著作权人的利益，并根据不同的情形设立不同的判断标准，实现著作权人利益和社会公众利益总量达到最大化的理想。我国《著作权法》第二十二条第（一）款第十项规定，“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。”我国《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行摄影的摄影人，可以对其成果合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”《著作权法实施条例》第二十一条规定，“使用可以不经著作权人许可已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”2012年10月30日，新闻出版总署向社会公众公布了著作权法修改草案(第三稿)在著作权“合理使用”制度方面增加了关于对室外艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像后形成的成果后续使用的规定。其中，草案第42条第（10）项对现行《著作权法》有关室外艺术作品合理使用的规定予以修订：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”。可见，《著作权法》草案第三稿将“以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”作为合理使用的例外情形。但以不同方式的再使用行为是否属于合理使用还有待进一步探讨。在现实中往往会遇到公众往往不仅对城市雕塑作品的“临摹、绘画、摄影、录像”供自己欣赏、学习，公众还对城市雕塑作品的“临、绘画、摄影、录像”产生的成果进行使用。虽然合理使用制度由来已久，但对这个问题无论从学理上还是实践上都需要进一步探讨。对永久设置于公众场所的艺术作品的进行自由而无偿的临摹、绘画、摄影、录像，是国际合理使用制度的立法通例。日本《著作权法》第46条、第59条、英国《版权法》第62条以及《俄罗斯联邦民法典》第1276条等都明确将室外公共场所雕塑作品为合理使用的对象之一。城市雕塑作品的合理使用方式，即允许社会公众对进行自由无偿的使用，世界各国著作权法对此有着不同规定。主要有两类：第一，大多数国家或地区的法律对此类作品合理使用方式予以正面列举，如英国《版权法》第62条规定的绘制、拍照录像摄影片广播等方式；德国《著作权法》第59条第1款第1项规定的“可使用绘画、素描照片或电影等方式进行复制、发行以及公开再现（所谓的景物拍摄自由）”；香港版权法规定永久性设置于公共场所的作品，他人对其绘画、雕刻、摄影、摄人电影作品或广播节目不构成侵犯版权；第二，少数国家或地区采用逻辑上的除外规定禁止性来明确合理使用的方式，如我国台湾地区、日本和韩国。在长期司法实践中，各国学者经过不懈地探索，目前已有两种合理使用的判断标准被各国著作权法吸收或借鉴。第一种是“三步检验法”。它最初出现在《伯尔尼公约》中。在第三步检验法第9条中，它规定各成员国在制版权限制和例外度时必须遵守3步检验标准：第一步，必须限于某些特殊情形；第二步，不得与作品的正常利用相冲突；第三步，不致合理地损害作者的正当利益。该条款后来相继被《TRIPS协定》等多个国际公约所采纳，已经成为检验著作权边界的基本标准。我国《著作权法实施条例》第21条吸收了三步检验法中的后两步，作为对我国《著作权法》第22条的一个补充。第二种是“四要素检验法”。美国在1976年著作权法中明确规定判断合理使用时应该考虑的“四要素”。“四要素”标准就对各国著作权立法或司法实践形成一定的影响。以营利目的的城市雕塑作品的再行使用是否属于合理使用的范围，世界各国著作权法对此的规定散见于对室外艺术品的合理使用规定中。可以归纳为两种:第一，禁止对室外艺术作品的复制为营利目使用。在判断是否属于合理使用时，最先考查的就是“使用的目和性质”；第二，一定范围内允许出于营利目的使用室外艺术作品复制件。这对我们判断城市雕塑作品的合理使用有参考意义。
五、城市雕塑作品合理使用制度的建构
合理使用制度的设立平衡了知识产品的生产者和社会公众的利益。因此立法上对合理使用制度的设置是必要的。我国《著作权法》对合理使用制度的规定显得比较粗糙，这些都造成了在司法层面上机械地套用法条，因此有必要进一步在立法上加强合理使用的可操作性规定。在考察对城市雕塑的使用时要对其目的是否正当、使用程度是否适当，使用后果是否会与原作品形与原作品形成市场竞争关系等进行综合分析。在判断城市雕塑作品的合理使用问题时应认为，“以正当目的为前提，非营利性使用为原则，附带使用例外”。对合理使用成果的再行使用原则上以非营利为目的。然而有些人使用他作品并非出于营利目的，却是目的在于破坏他人声誉或者获取个人名利等非正当目的，虽然其用行为表征上符合理使用的构成要件，仍不能认定合理使用。目前大多数国家已将附带行为采纳为合理使用。附带行为就是在进行文学艺术创作时非实质性地、附属或是以背景材料出现的方式使用他人享有著作权的作品。合理使用的标准不仅要考虑使用的方式，还要考虑使用的目的，兼顾公众利益与原著作权利益的平衡。在借鉴国际通行的立法模式、我国的具体国情和司法实践的基础上，我国应当以更加务实的态度，确立城市雕塑合理使用制度。1、确立“利益平衡原则”为城市雕塑作品合理使用的基本判断标准著作权肩负着保护作者和其他著权人的利益与促进知识信息广泛传播的双重使命，保障公众对作品的充分接近和利用是其前提。对城市雕塑作品进行合理使用是实现著作权人效益和社会公众效益总量最大化的理想选择。合理使用在具体案件中更大程度上是取决于法官自由裁量。确立“利益平衡原则”作为城市雕塑作品合理使用的基本判断标准，符合法律的公平正义、符合著作权的立法宗旨、符合合理使用的立法功能。确立合理使用的“利益平衡原则”原则性判断标准以指导法官从整体上把握“合理使用”的边界，同时根据具体情况实现个案公平。2、确立城市雕塑作品合理使用的判断要素在充分考虑城市雕塑作品特点的基础上，我们可以在借鉴国际公约所求遵循“三步检验法”以及美国著作权法中提出的判断合理使用“四要素”基础上确立判断要素。可以结合以下四个要素来分析城市雕塑作品“合理的方式和范围”，四个判断要素之间是紧密联系的，对其中每一点的考虑都需结合其他三项综合考虑，从而实现该种作品对社会公众的价值。拍摄城市风貌的名信片以营利为目的的出售，电视电影的拍摄中对城市雕塑作品进行了画面的采用、婚纱影楼以城市雕塑作品为拍摄背景等等，都可依据这个原则结合四要素来进行判断是否构成合理使用。
六、结语
城市雕塑合理使用制度确立的价值体现在：通过限制著作权人的部分专有权和赋予社会公众在一定范围内自由获取城市雕塑作品的使用权，在城市雕塑作品实现公共价值的同时，其著作权人的合法利益也受到合理的保护；既使得各方的利益平衡协调，同时又促进城市雕塑作品的传播和使用，维护社会公众的利益，最终实现著作权法促进整个社会科学文化事业的发展繁荣的立法宗旨。
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林青
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